发布于 2014-5-17 8:55:28   阅读次数：

从月收入6万余元到每月领取1500元的待岗工资，从令人向往的外企代表处高级经理到人力资源公司的待岗员工，苏晓明的职业生涯经历了“过山车”般的变化。对于这样的变化，她很无奈。

 

“我认为用工单位在我怀孕后将我退回，只发放我北京市最低工资待遇的做法是违法的。”她说：“我要继续拿起法律武器，为自身、为劳务派遣女性员工的合法权益呼吁！”

 

5月13日，记者见到苏晓明时，她说因不服仲裁裁决，正式向法院提起诉讼，要求法院确认用工单位将其退回违法，赔偿违法退回导致其工资损失93万余元，并要求继续履行劳动合同，为其安排合适的工作岗位。不过，经法院调解，她获得了60多万元经济补偿。

 

案件回顾

 

高薪派遣工怀孕被退回

 

月薪由数万降至千余元

 

2012年4月30日，也就是苏晓明33岁那年，她与用人单位即北京一家外企人力资源公司（以下简称“人力资源公司”）签订了一份有效期为3年的劳动合同。同日，她被派遣到美国一家企业的北京代表处（以下简称“代表处”）任高级经理，合同期限是2012年4月30日至2015年4月30日。

 

代表处与苏晓明在合同中约定，其年薪为66万元。从2013年4月起，代表处根据其工作能力及业绩表现，又将年薪增加为71.4804万元。当年10月19日，苏晓明查出怀孕，代表处于10月31日单方面通知将其退回，决定按照北京市当年度最低工资标准由人力资源公司安排其孕期到哺乳期结束的工资。

 

与此同时，代表处向人力资源公司发出通知，退回苏晓明。针对她提出的代表处系违法退回，要求继续履行劳动合同要求，人力资源公司表现出无奈。对于苏晓明被强行剥夺工作权利一事，人力资源公司称，因为代表处的退回理由不符合本公司与其签订的劳务派遣合同的规定，故本公司对代表处的做法提出异议，并表达了希望三方之间通过协商解决问题的态度。

 

针对苏晓明的请求，人力资源公司称其未同意代表处的决议，并始终保持积极协商的态度。另外，认为人力资源公司依据《劳动合同法》的规定，向苏晓明发出待岗通知并不违反法律规定，不存在任何过错。再者，在劳务派遣情形下，劳动合同的履行应当按照合同的约定全面履行权利与义务，如果员工不能在用工单位处工作，仅在用人单位处待岗，那么用人单位没有义务按照原来的工资标准向劳动者支付工资。

 

综上，人力资源公司认为自己在代表处将其退回一事上没有任何过错，也不应承担任何责任。

 

双方争议

 

员工认为退回做法违法

 

用工单位称退回有依据

 

用人单位自证清白，苏晓明不对其说什么。不过，她认为，平等就业权是《宪法》赋予公民的一项基本权利，其享有免于因性别和怀孕等因素而被歧视的权利。因此，其不应该被代表处歧视对待。她说，代表处将其强行退回之所以违法，是因为代表处虽然要注销，但至仲裁开庭，其并未注销，且代表处其他员工都被安置，唯独已经怀孕的她一个人被违法退回。

 

“在一个文明法治的现代社会，女性劳动者，特别是怀孕、生育哺乳期女性劳动者，不但应当受到社会的尊重与鼓励，而且应当受到国家法律的特别保护。因此，我要求享受和其他员工一样的就业安置权，并要求支付违法退回导致的月薪差额。”苏晓明说：“根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，中国政府依法保护常驻代表机构人员的合法权益，对于代表处注销后的未了事宜，设立该代表处的外国企业应该继续承担责任。”据此，她认为代表处将其退回的做法违法。

 

代表处对苏晓明的说法予以否认。代表处称，2013年6月，代表处之海外母公司被并购。因海外母公司不存在，代表处也要撤销。自此，代表处分别为所有员工推荐了一些在集团内部甚至包括集团外的可能的工作。针对苏晓明，代表处于当年7月24日明确告知其因代表处即将注销，其职位也不再存在，代表处会为其推荐新的工作机会。苏晓明也准备了个人简历，并发送至代表处人力资源部门。在此后直至当年9月，代表处为其推荐了数次面试机会，其虽参加了面试，但最终因其自身原因未能获得工作机会。

 

代表处称，就在此时，代表处注销程序已经启动，而苏晓明迟迟未能得到新的工作。出于保护苏晓明利益的目的，代表处在为其推荐工作的同时，也试图与其协商解决双方的派遣关系，并向其提出远远超过法定标准的补偿方案。苏晓明曾口头同意协商的方案，但签署书面协议时反悔。至此，代表处行将注销，所以，于当年10月30日将其退回派遣公司，并根据派遣公司的计算标准，向派遣公司一次性支付了5.66167万元，用于支付苏晓明被退回后的工资、保险、住房公积金等待遇。

 

代表处认为，根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第32条，及《劳动合同法》第58条规定，外国企业撤销代表机构应在60日内向登记机关申请注销登记，代表处在即将注销情况下，将苏晓明退回派遣公司并向其支付最低工资符合中国法律规定。因此，苏晓明称其在当年10月因怀孕被代表处强制退回一事与事实不符。苏晓明在申请仲裁时说代表处安置了其他员工，唯独对其退回，也与事实不符。

 

审理结果

 

法院依法对双方调解

 

用工单位赔偿60余万元

 

仲裁庭审理查明，苏晓明与公司签订的派遣类劳动合同内容合法有效，其与代表处签订的劳动协议的期限与上述劳动合同期限相同。其刚入职时每月工资为5.5万元，另有不固定奖金。2013年4月，其工资涨为5.9567万元，外加不固定奖金。当年10月30日，代表处将其退回派遣公司，理由为代表处行将撤销。对此，派遣公司与苏晓明均不同意代表处退回理由。

 

庭审中，代表处只提交了“母公司之董事书面同意书”及代表处致工商登记机关、税务登记机关注销申请文件，以证明母公司决定自2013年11月1日起关闭代表处、注销手续在办理中。

 

苏晓明说，截至目前该代表处半年有余尚未完成注销手续。由于其劳动合同中并未约定代表处注销就可以将其退回，所以代表处的退回行为是违法的。对于派遣公司一方面否定代表处的退回行为，另一方面又主动接受退回事实的做法，苏晓明认为这是用人、用工单位相联手损害劳动者合法权益又一例证，司法机关应予纠正。

 

对于代表处自称为其积极推荐工作的说法，苏晓明也不认同。她说：“事实已经证明，我在代表处的表现是令其满意的。而后来应聘屡次都不成功，在我没有刻意挑剔工作岗位待遇的情况下，这不是就业歧视是什么？”

 

然而，仲裁机构没有支持她的请求。到了法院，用工单位同意调解结案。

 

律师点评

 

退回怀孕派遣工有条件

 

违法退回应担责赔偿

 

沈斌倜律师认为，代表处将苏晓明退回的做法不符合法律规定。

 

沈斌倜认为，本案申请人苏晓明并不具备《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项法律规定的可以被退回的行为。本案中的派遣公司亦明确表示，其和代表处签订的劳务用工协议明确规定怀孕女职工在不符合以上法律规定的情况下不能退回，并当庭认可代表处的行为是违法退回。

 

显而易见，该代表处将苏晓明退回的理由既不符合法定，又不符合约定，是属于侵害被派遣劳动者权益的违法退回。因该违法退回导致苏晓明的损失，应当予以赔偿。

 

沈律师说，在劳务派遣退回案例中，最常见的是用工单位和用人单位协商一致对劳动者随意退回，该做法已引发司法实践中该不该对其双方民事约定有效性的认定问题。据了解，多处的司法实践支持用人单位和用工单位协商一致将劳动者随意退回的行为，理由是其认为劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法律法规调整，用工单位无需征得劳动者同意，只要和劳务派遣单位协商好，就可以随时将劳动者退回派遣单位，且无需承担责任。基于这样的认识，就会出现本案这样的裁决结果。

 

然而，劳务派遣存在三方主体，三方法律关系，不应当把用工单位与劳动者的用工关系，完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议虽然是民事合同，但其协议的内容涉及到劳动者这一不同于《合同法》上的合同标的，决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到《合同法》的调整，更要受到《劳动法》的调整。另外，《合同法》中有关于合同内容不得损害第三人权益的规定，而用工单位和用人单位在劳务派遣协议中约定可以对劳动者随意退回，因损害了劳动者的权益，理应认定为无效。也就是说，用工单位在这种情况下退回是违反法律规定的，应当予以纠正。

 

 

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